Assurance et réassurance 2021 | Bermudes


1. Réglementaire

1.1 Quels organismes / agences gouvernementaux réglementent les sociétés d'assurance (et de réassurance)?

L'Autorité monétaire des Bermudes (la «BMA»), un organisme indépendant (non gouvernemental) créé par la loi, est responsable de l'agrément et de la surveillance des sociétés d'assurance et de réassurance et dispose de larges pouvoirs d'application et de discipline. Le ministre des Finances a des pouvoirs limités, sur l'avis de la BMA, pour prendre des règlements prescrivant la division des sociétés d'assurance et de réassurance en différentes classes d'assurance, la valeur à attribuer aux actifs et passifs des sociétés d'assurance et de réassurance, les informations à fournies par les compagnies d'assurance et de réassurance dans leurs déclarations réglementaires et de déroger aux dispositions de la loi de 1978 sur les assurances (la «loi sur les assurances»). En outre, le ministre des Finances est chargé de délivrer les permis aux «entreprises d'assurance non résidentes» (voir la réponse à la question 1.3 ci-dessous).

1.2 Quelles sont les exigences / procédures de création d'une nouvelle société d'assurance (ou de réassurance)?

Une demande d'enregistrement en tant qu'assureur en vertu de la Loi sur les assurances doit être adressée et approuvée par la BMA. Seules les personnes morales peuvent être enregistrées en tant qu'assureurs. Par conséquent, une demande distincte et parallèle doit être adressée au registraire des sociétés souhaitant enregistrer la personne morale. Le BMA ne peut enregistrer le demandeur que s'il est convaincu qu'il le fera, une fois inscrit:

  • Maintenir une marge de solvabilité minimale prescrite et (dans la mesure où elle exerce ses activités générales) un ratio de liquidité minimal.
  • Satisfaire aux «critères minimaux» d'enregistrement, à savoir que (entre autres):
    • les officiers et contrôleurs sont aptes et appropriés;
    • les affaires du demandeur seront menées de manière prudente;
    • la position du candidat au sein de la structure de tout groupe auquel il appartient ne fera pas obstacle à un contrôle consolidé efficace; et
    • l’activité du candidat sera exercée avec intégrité et les compétences professionnelles appropriées à la nature et à l’ampleur des activités du candidat.

Les Bermudes ont un système de réglementation à licences multiples qui divise les assureurs exerçant des activités d'assurance générale en six classes (classes 1, 2, 3, 3A, 3B et 4) et les assureurs exerçant une activité à long terme en cinq classes (classes A, B, C, D et E). Les assureurs agréés dans les classes 1, 2, 3, A et B sont appelés assureurs «captifs» et ont des profils de risque moins complexes que les assureurs commerciaux (classes 3A, 3B, 4, C, D et E).

Il existe trois classes de licences pour les assureurs exerçant des activités d'assurance de manière innovante, la classe IGB, la classe IIGB et la classe ILT. La Classe IGB et la Classe ILT sont des licences accordées par la BMA aux entreprises souhaitant expérimenter de nouvelles technologies et / ou fournir des produits, services et mécanismes de livraison innovants à un nombre limité d'assurés. Chaque titulaire de licence IGB ou ILT est placé dans le bac à sable réglementaire de l'assurance qui est un environnement législatif et réglementaire particulier avec des exigences spécifiques adaptées par la BMA pour chaque assureur innovant (en fonction du modèle économique soumis lors du processus de demande). Le BMA détermine les conditions de la phase de validation de principe comme sa durée, les paramètres de test et les exigences de reporting. Le bac à sable offre une protection appropriée aux assurés et au secteur pendant une période limitée. Si l'assureur innovant a démontré avec succès la faisabilité de son modèle économique, il est en mesure d'appliquer sa licence d'assurance à une licence commerciale générale pour les assureurs IGB ou à des classes d'affaires à long terme pour les assureurs ILT. La classe IIGB est une classe non-sandbox d'assureur innovant. Le cadre réglementaire de classe IIGB est principalement conçu pour les modèles commerciaux d'assurance impliquant l'utilisation d'actifs numériques. Cependant, la BMA procède à une évaluation au cas par cas pour permettre à d'autres modèles commerciaux innovants (n'utilisant pas nécessairement des actifs numériques) d'utiliser le cadre réglementaire IIGB le cas échéant.

Il existe également deux catégories de licences pour les assureurs exerçant une «activité à des fins spéciales», la catégorie des assureurs spéciaux («SPI») et la catégorie des assureurs garantis. Les activités à des fins spéciales se distinguent par le fait que les passifs de l’assureur sont entièrement garantis par l’émission de titres de créance éligibles, d’autres financements approuvés, des liquidités ou des dépôts à terme. Les SPI et les assureurs garantis sont utilisés pour les transactions sur titres liées à l'assurance. La BMA applique des règles relativement rigides concernant le type de cédante, le type de produit et le financement approuvé qui peuvent être réassurés ou utilisés par les SPI. Compte tenu du profil de risque faible correspondant d'un SPI, seules des exigences prudentielles limitées s'appliquent (voir ci-dessous). Un assureur garanti est en mesure de participer à un plus large éventail de structures de transactions commerciales à usage particulier, en particulier des structures qui ne seraient pas disponibles pour un SPI. Par exemple, l'utilisation de la réassurance en tant que garantie et des plafonds d'entrée qui ne fléchissent pas avec la valeur de la garantie détenue par l'assureur garanti sont toutes deux autorisées.

Le régime de réglementation des assureurs est calibré selon que l'assureur est un assureur captif, un assureur commercial, un SPI ou un assureur garanti. Un demandeur qui souhaite s'inscrire en tant qu'assureur commercial doit satisfaire à des normes plus rigoureuses que celles auxquelles doit satisfaire un demandeur qui souhaite s'inscrire en tant qu'assureur captif.

En termes d'exigences prudentielles, tous les assureurs doivent maintenir une marge de solvabilité minimale. Les assureurs commerciaux doivent en outre maintenir un capital et un excédent statutaires au moins égaux à leur «exigence de capital renforcé», résultats produits par des modèles mathématiques appliquant une gamme de charges de capital-risque au profil de risque de l’assureur mesuré par référence à une gamme de facteurs de risque.

Pour les assureurs exerçant des activités générales, la marge de solvabilité minimale est fonction du montant le plus élevé entre les primes émises nettes et les provisions pour sinistres actualisées et autres réserves d'assurance, sous réserve d'un plancher minimal de 120000 $ pour les captives monoparentales à une extrémité de l'échelle et de 100 millions de dollars pour les réassureurs de «classe 4» de l'autre. Pour les assureurs exerçant une activité à long terme, la marge de solvabilité minimale est une proportion des actifs déclarés au bilan statutaire de l'assureur, sous réserve d'un plancher de 120 000 $ pour les captives monoparentales à une extrémité de l'échelle et de 8 millions de dollars pour « Assureurs de classe E »à l’autre.

Pour les SPI, la marge de solvabilité minimale (le montant par lequel les actifs commerciaux à des fins spéciales doivent excéder les passifs commerciaux à des fins spéciales) est de 1,00 $. Pour les assureurs garantis, il est de 250 000 $. Reconnaissant que son profil de risque est plus complexe que celui d'un SPI, l'assureur garanti doit conserver un capital permanent en maintenant un capital et un excédent au moins égaux à son ECR de l'assureur garanti, calculé par référence aux charges de capital de risque de marché, de crédit et d'exploitation, mais sans référence aux autres charges de capital-risque utilisées pour calculer l'ECR de l'assureur commercial.

Toutes les captives multiparentales et les assureurs commerciaux exerçant des activités générales doivent nommer un spécialiste agréé des provisions pour sinistres dûment qualifié pour confirmer les réserves de l’assureur. Les assureurs qui exercent des activités à long terme doivent nommer un actuaire dûment qualifié approuvé par la BMA. Cependant, pour certains assureurs exerçant une activité entièrement financée, cette exigence peut être supprimée.

Tous les assureurs doivent avoir leur principal établissement aux Bermudes. Les assureurs commerciaux doivent en outre maintenir leur siège social aux Bermudes.

1.3 Les assureurs étrangers sont-ils en mesure de conclure des affaires directement ou doivent-ils souscrire à la réassurance d'un assureur national?

Les assureurs étrangers sont en mesure de souscrire des activités assurant directement les risques des Bermudes (sous réserve de toute règle imposant des conditions d'admissibilité aux assureurs autorisés à assurer certaines catégories d'activité obligatoires) sans être enregistrés en vertu de la Loi sur les assurances, à condition qu'ils n'exercent pas ainsi des activités d'assurance dans ou des Bermudes.

L’exception à la disposition ci-dessus (selon laquelle un assureur étranger ne doit pas exercer d’activité d’assurance aux Bermudes ou en provenance des Bermudes à moins d’être enregistré en vertu de la loi sur les assurances) est le petit nombre d ’« entreprises d’assurance non résidentes », qui sont des assureurs étrangers qui font des affaires aux Bermudes par l'intermédiaire de représentants résidents conformément aux permis accordés par le Ministre des finances en vertu de la loi de 1967 sur les entreprises d'assurance pour les non-résidents. Ces assureurs peuvent exercer des activités d'assurance aux Bermudes par l'intermédiaire de leurs agents des Bermudes sans être enregistrés en vertu de la loi sur les assurances.

1.4 Existe-t-il des règles juridiques qui restreignent la liberté contractuelle des parties en impliquant des clauses superflues dans (tous ou certains) contrats d’assurance?

Dans un contexte commercial, les parties aux contrats d'assurance et de réassurance ont une large liberté de contracter aux conditions qu'elles jugent appropriées. La loi de 2003 sur la fourniture de services (conditions implicites) implique des conditions de considération, de délai d'exécution et de norme de performance qui ne peuvent être exclues par accord. Cependant, cette loi est rarement d'une pertinence pratique dans le contexte de l'assurance et de la réassurance.

1.5 Les sociétés sont-elles autorisées à indemniser les administrateurs et dirigeants en vertu du droit local des sociétés?

Les entreprises des Bermudes sont autorisées à indemniser la responsabilité de leurs administrateurs et dirigeants en cas de négligence, de défaut, de manquement aux obligations ou de confiance. De tels accords sont nuls dans la mesure où ils prétendent s'étendre à la fraude ou à la malhonnêteté. Les entreprises des Bermudes sont également autorisées à souscrire une assurance assurant leurs administrateurs et dirigeants contre la responsabilité pour manquement à leurs devoirs de diligence, de compétence et de diligence, et en ce qui concerne leur négligence, défaut, manquement à leurs devoirs ou abus de confiance.

1.6 Existe-t-il des formes d'assurance obligatoire?

Il existe un certain nombre de formes d’assurance obligatoire aux Bermudes. Certains des exemples les plus significatifs sont ceux exigés en vertu des lois suivantes:

  • Loi de 2002 sur la marine marchande.
  • Loi de 1965 sur l’indemnisation des travailleurs.
  • Loi de 1943 sur l'assurance automobile (risques de tiers).
  • Loi de 1974 sur le Barreau des Bermudes.
  • Statuts de 2006 de l'Institut des comptables agréés des Bermudes.

En outre, diverses personnes réglementées sont tenues, dans le cadre des obligations statutaires imposées en vertu des lois suivantes d'exercer leurs activités de manière prudente, de se procurer une assurance contre les risques inhérents à l'exploitation de leur entreprise:

  • Loi de 2003 sur les entreprises d’investissement.
  • Loi de 2006 sur les fonds d'investissement.
  • Loi de 2001 sur les fiducies (réglementation des affaires de fiducie).
  • Loi de 2012 sur les prestataires de services d'entreprise.

2. Réclamations de (ré) assurance

2.1 D'une manière générale, le droit matériel relatif à l'assurance est-il plus favorable aux assureurs ou aux assurés?

Le droit des Bermudes relatif aux obligations précontractuelles des assurés et des assureurs, à l'interprétation et à l'exécution des conditions des polices et aux recours en cas de violation est similaire au droit anglais avant l'entrée en vigueur du UK Insurance Act 2015 et du UK Consumer Insurance (Disclosure et représentations) de 2012 et est perçue comme assez pro-assureur. Toutefois, les parties aux contrats d’assurance et de réassurance peuvent convenir de limiter la portée des obligations précontractuelles de l’assuré ou du réassuré en matière de divulgation et de représentation exacte et / ou les recours de l’assureur / réassureur en cas de manquement.

2.2 Un tiers peut-il intenter une action directe contre un assureur?

Sauf dans un éventail limité de cas décrits ci-dessous, un tiers ne peut intenter une action directe en vertu du droit des Bermudes contre un assureur au titre d'une police d'assurance à moins qu'il ne soit partie à la police d'assurance.

La loi de 1963 sur les tiers (droits contre les assureurs) permet à un tiers d'intenter une action directe contre les assureurs de responsabilité en cas de faillite d'une personne assurée dont la responsabilité envers le tiers a été établie et quantifiée par jugement, transaction ou sentence.

Dans certaines circonstances, des actions directes sont autorisées contre les assureurs qui émettent des polices assurant les armateurs en ce qui concerne la responsabilité en vertu de la loi de 2002 sur la marine marchande. L'insolvabilité de l'assuré n'est pas une condition préalable. En vertu de la loi de 1943 sur l'assurance automobile (risques de tiers), les demandeurs peuvent, dans certaines circonstances, intenter une action directe contre les assureurs en cas de faillite ou de liquidation de l'assuré.

En vertu de la loi de 2016 sur les contrats (droits des tiers), un tiers peut appliquer une clause d'un contrat d'assurance ou de réassurance de son propre chef lorsque:

  • le tiers est identifié dans le contrat par son nom, comme membre d'une classe ou comme répondant à une description particulière; ou
  • le contrat prévoit expressément par écrit que le tiers peut appliquer le terme.

Le cessionnaire du droit d’un assuré contre son assureur peut faire valoir le droit en son propre nom lorsque la cession est faite par écrit sous la main de l’assuré et que l’avis de cession a été donné à l’assureur (cession légale). Une cession statutaire nécessite un droit échu contre l'assureur; en d’autres termes, la responsabilité de l’assureur envers l’assuré doit avoir été établie et quantifiée par jugement, règlement ou sentence.

2.3 Un assuré peut-il intenter une action directe contre un réassureur?

Un assuré ne peut intenter une action directe en vertu du droit des Bermudes contre un réassureur en vertu d'un contrat de réassurance à moins que l'assuré ne soit partie au contrat de réassurance, soit en droit de faire appliquer une clause du contrat de réassurance conformément à la loi de 2016 sur les contrats (droits des tiers). (voir la réponse à la question 2.2 ci-dessus) ou détient le droit en vertu d'une cession statutaire (voir la réponse à la question 2.2 ci-dessus).

2.4 Quels recours un assureur dispose-t-il en cas de fausse déclaration ou de non-divulgation par l'assuré?

Contrairement à la position en droit anglais, les recours d'un assureur (autre qu'un assureur en ce qui concerne une police d'assurance-vie dans le champ d'application de la Life Insurance Act) en cas de fausse déclaration ou de non-divulgation ne sont pas régis par la loi. En vertu de la common law, le recours de l’assureur en cas de non-divulgation importante ou de fausse déclaration est l’annulation de la police ab initio (annulation). L'assureur doit établir que la non-divulgation ou la fausse déclaration a incité à souscrire à la police. Comme indiqué ci-dessus (en réponse à la question 2.1), les parties peuvent convenir de limiter la portée des obligations précontractuelles de divulgation et de représentation exacte et les recours de l’assureur en cas de manquement. Lorsque la fausse déclaration est de nature frauduleuse, l'assureur peut également avoir une réclamation en dommages-intérêts pour délit de tromperie. Les recours d'un assureur en cas de non-divulgation importante ou de fausse déclaration entraînant l'émission d'une police d'assurance-vie dans le cadre de la Loi sur l'assurance-vie sont de l'évitement, mais sont assujettis à certaines limites imposées par la Loi sur l'assurance-vie.

2.5 Y a-t-il une obligation positive pour un assuré de divulguer aux assureurs toutes les questions importantes pour un risque, que l'assureur ait posé des questions spécifiques ou non à leur sujet?

Oui. L'assuré doit divulguer toutes les circonstances connues de l'assuré ou dont il devrait avoir connaissance et qui sont importantes pour le risque, que l'assureur pose ou non des questions spécifiques à leur sujet. Cependant, l'assuré n'est pas tenu de divulguer les circonstances qui tendent à réduire le risque, qui sont connues ou présumées connues de l'assureur ou dont l'assureur renonce à la divulgation.

2.6 Existe-t-il un droit automatique de subrogation lors du versement d'une indemnité par l'assureur ou un assureur a-t-il besoin d'une clause distincte donnant droit à la subrogation?

L'assureur est automatiquement subrogé dans les droits de l'assuré lorsqu'il s'est acquitté de son obligation d'indemniser l'assuré à l'égard du sinistre. Le but de la subrogation est d'empêcher l'enrichissement sans cause de l'assuré à la suite d'un «double recouvrement». La subrogation ne confère pas à l'assureur le droit légal d'intenter des poursuites à l'égard des droits subrogés. Cependant, dans certaines circonstances, l'assureur peut emprunter le nom de l'assuré dans le cadre d'un litige pour établir ou faire valoir les droits subrogés. Néanmoins, en l'absence de disposition expresse, l'assuré conserve le droit de compromettre les prétentions au titre des droits subrogés. L'assureur n'est pas subrogé aux droits d'un coassuré en vertu d'une police contre un autre.

3. Contentieux – Aperçu

3.1 Quels tribunaux sont appropriés pour les litiges en matière d'assurance commerciale? Cela dépend-il de la valeur du litige? Y a-t-il un droit à une audition devant un jury?

Les litiges en matière d’assurance et de réassurance sont confiés à la Division du tribunal de commerce de la Cour suprême des Bermudes. Son objectif est de faire en sorte que les litiges commerciaux soient jugés dans les meilleurs délais par un juge commercial expérimenté, conformément aux meilleures pratiques modernes. Pour être éligible au tribunal de commerce, une affaire doit contenir une réclamation ou une demande reconventionnelle découlant de la transaction de commerce et de commerce, qui est soit une application en vertu de la loi de 1981 sur les sociétés (y compris les questions d'insolvabilité) ou se rapporte à l'un d'un certain nombre de catégories désignées, y compris l’assurance, la réassurance et l’arbitrage.

Le règlement intérieur des Bermudes est fondé sur les règles de pratique de la Cour suprême anglaise de 1979, sous réserve d’un certain nombre de modifications et de mises à jour, y compris, par exemple, l’échange de déclarations de témoins et la modification du régime des dépens. Les Règles de procédure civile («CPR»), les directives pratiques et les protocoles préalables à l’action qui ont révolutionné la procédure de la Cour anglaise depuis 1999 n’ont, à deux exceptions près, pas été adoptées aux Bermudes. Les Bermudes continuent donc d'utiliser la «vieille» terminologie des litiges, abandonnée en Angleterre, comme «plaignant», «assignation», «interlocutoire», «découverte» et «bref». Le règlement intérieur des Bermudes a incorporé deux aspects importants du régime anglais du CPR: «l’objectif primordial» consistant à permettre au tribunal de traiter les affaires avec justice; et l'obligation connexe du tribunal de promouvoir l'objectif primordial en gérant activement les affaires.

En l'absence de disposition locale expresse, le tribunal de commerce suivra la pratique et la procédure du tribunal de commerce de Londres, comme indiqué dans l'actuel Guide du tribunal de commerce.

La Magistrates Court statue sur les affaires d'une valeur inférieure à 25 000 dollars.

Il n'y a pas de droit à une audition devant un jury en ce qui concerne les affaires d'assurance. Bien que les règles prévoient qu'un juge ordonne que les affaires impliquant des allégations de fraude puissent être jugées par un jury, les auteurs ne sont au courant d'aucune incidence de cette situation dans les temps modernes.

3.2 Quels sont, le cas échéant, les frais de justice à payer pour engager un litige en matière d'assurance commerciale?

L'ouverture d'une procédure devant un tribunal de commerce nécessite le paiement d'une taxe de 50 $ relative à la délivrance ou à la présentation des documents originaires.

3.3 Combien de temps faut-il généralement à une affaire commerciale pour être portée devant les tribunaux une fois qu'elle a été engagée?

La plupart des affaires soumises au tribunal de commerce procèdent par voie de sommation, de requête ou de requête et sont généralement résolues en quelques mois. Pour les actions écrites – où la découverte, des déclarations de témoins et peut-être des preuves d'experts sont nécessaires – les affaires peuvent prendre entre neuf mois et deux ans pour aboutir à un procès.

3.4 Les tribunaux ont-ils pu fonctionner à distance, le cas échéant, compte tenu du COVID-19, et y a-t-il eu des retards ou d'autres effets importants sur les litiges en raison du COVID-19?

Les tribunaux des Bermudes ont mené des audiences en personne (avec des mesures de sécurité appropriées), à distance via Zoom et des plates-formes similaires et des audiences hybrides avec certains participants présents en personne et d'autres par liaison vidéo. Bien que d'importantes perturbations se soient produites entre mars et juin 2020, les choses sont revenues à peu près à la normale.

4. Contentieux – Procédure

4.1 De quels pouvoirs les tribunaux disposent-ils pour ordonner la divulgation / la découverte et l'inspection de documents à l'égard (a) des parties à l'action, et (b) des non-parties à l'action?

D'une manière générale, le tribunal de commerce a le pouvoir d'ordonner la découverte documentaire aux parties à l'action de la même manière que les tribunaux du Royaume-Uni et des États-Unis.La découverte implique que les parties au litige échangent des listes de documents et permettent ensuite l'inspection des documents non privilégiés énumérés. . L'ampleur des découvertes a tendance à être plus étroite aux Bermudes qu'aux États-Unis.

L'accent est mis sur la divulgation fournie uniquement par les parties à l'action et s'applique aux documents qui sont ou ont été en leur possession, en leur garde ou en leur pouvoir se rapportant aux questions en cause dans l'action. Si une partie n'est pas satisfaite de la découverte donnée par l'opposant, une demande peut être adressée au tribunal pour une ordonnance de découverte spécifique.

Une partie à l'action peut demander la production des documents d'une non-partie en émettant une assignation pour leur production. Cependant, une citation à comparaître délivrée par le tribunal des Bermudes n'est efficace que dans le cadre de la compétence du tribunal. Il est possible d'obtenir la découverte de documents de non-parties en dehors des Bermudes en demandant au tribunal des Bermudes de délivrer une lettre de demande au tribunal étranger de la juridiction où la non-partie réside.

4.2 Une partie peut-elle refuser de divulguer des documents (a) relatifs à des conseils donnés par des avocats, ou (b) préparés en vue d'un litige, ou (c) produits au cours de négociations / tentatives de règlement?

Une partie peut refuser l'inspection des documents privilégiés. Le tribunal des Bermudes sera généralement guidé par les décisions anglaises concernant le privilège. En termes généraux, les documents sont privilégiés s'ils sont confidentiels et produits dans le but de donner ou de recevoir des conseils juridiques («privilège de conseil juridique») ou s'ils sont créés dans le seul but ou le but principal de donner ou de rechercher des conseils sur des avis réels ou envisagés. litige («privilège relatif au litige»). Les communications (y compris les notes de réunions et de conversations téléphoniques) contenant ou enregistrant les négociations de règlement sont également privilégiées. Aux Bermudes, comme en Angleterre, ces communications sont appelées communications «sans préjudice». Pour éviter tout malentendu, il est habituel de marquer toute correspondance entre les parties concernant un règlement «sans préjudice» et au début de toute discussion de règlement, pour que les parties conviennent que la discussion est «sans préjudice».

4.3 Les tribunaux ont-ils le pouvoir d'exiger des témoins qu'ils déposent avant ou lors de l'audience finale?

Une partie à une action peut délivrer un bref d'assignation exigeant qu'un témoin se présente au tribunal pour témoigner et / ou produire des documents. Le non-respect d'une assignation rendra le témoin passible d'outrage au tribunal.

Lorsqu'un témoin est basé en dehors des Bermudes et ne veut pas ou ne peut pas témoigner au procès, une partie à une procédure aux Bermudes peut demander au tribunal de délivrer une lettre de demande aux autorités judiciaires du comté où réside le témoin.

4.4 Les témoignages de témoins sont-ils autorisés même s'ils ne sont pas présents?

Le tribunal a le pouvoir d'ordonner la déposition d'un témoin devant un juge, un officier ou un examinateur du tribunal. Cependant, il ne s’agit pas d’une déposition de type américain, mais d’une déposition aux fins d’obtenir la preuve du témoin pour le procès. En règle générale, de telles dépositions (qui sont relativement rares) auraient lieu plus près du moment du procès et dans des circonstances où le témoin ne peut assister au procès pour témoigner.

Les témoignages directs ou les éléments de preuve en chef sont donnés sous la forme de déclarations écrites de témoins déposées avant le procès.

En règle générale, le témoin doit être appelé à assister au procès pour être contre-interrogé. Si le témoin n'assiste pas au procès, le tribunal peut ne pas tenir compte du contenu de la déclaration et aucune autre partie ne peut s'y fier. Ceci, cependant, ne s'applique pas si la déclaration est accompagnée d'un avis par ouï-dire; par exemple, dans les cas où l'auteur de la déclaration est décédé ou réside hors des Bermudes. Depuis l'épidémie de COVID-19, il est beaucoup plus courant que les témoins témoignent par liaison vidéo. Le tribunal a un pouvoir discrétionnaire concernant le poids probant à accorder à une déclaration d'un témoin qui n'est pas présentée pour le contre-interrogatoire.

4.5 Y a-t-il des restrictions à la convocation de témoins experts? Est-il courant d'avoir un expert nommé par le tribunal en plus ou à la place d'experts désignés par les parties?

La preuve d'expert ne peut être présentée qu'avec l'autorisation du tribunal. Le tribunal dispose d'une flexibilité considérable pour traiter le service de la preuve d'expert en fonction de ce qu'il juge approprié dans les circonstances de chaque affaire. Par exemple, il peut ordonner aux parties d'échanger simultanément des preuves d'expert et ensuite permettre à chaque partie de signifier des rapports de réfutation. Alternativement, le tribunal peut ordonner à une partie de signifier d'abord sa preuve d'expert, suivie de la réponse de l'autre partie, puis d'un rapport de réfutation.

Les experts conjoints ou nommés par le tribunal sont rares, mais les experts nommés par les parties doivent être indépendants et ne pas agir en tant qu'avocats. À cet égard, la Cour des Bermudes a suivi l'approche de la preuve d'expert présentée par Cresswell J dans l'affaire anglaise, National Justice Compania Naviera SA contre Prudential Assurance Co Ltd ('le Ikarian Reefer») (1993) 2 Lloyd’s Rep 68, (1993).

4.6 Quels types de recours provisoires sont disponibles auprès des tribunaux?

Les Bermudes n'ont pas introduit les dispositions des Règles de procédure civile anglaises qui permettent au tribunal d'ordonner la communication préalable à l'action. Cependant, la Cour des Bermudes a appliqué les principes généraux énoncés dans l'affaire anglaise, Norwich Pharmacal Co. contre Customs & Excise Commissioners (1973) 2 All ER 943, qui permet d'obtenir, le cas échéant et dans l'intérêt de la justice, des documents permettant d'intenter une action contre le coupable ultime.

Le tribunal des Bermudes est compétent pour accorder des injonctions, qui sont similaires aux ordonnances de non-communication américaines. Si elle est accordée, une injonction exigera qu'une partie accomplisse ou s'abstienne de faire un acte spécifique. Dans le contexte de l'assurance, des injonctions sont souvent accordées pour empêcher une partie d'agir en violation du contrat en engageant une procédure étrangère en violation d'une clause d'arbitrage ou de compétence exclusive (appelée injonction «anti-suit»).

Une injonction «Mareva» (maintenant connue sous le nom d'injonction de «gel» en Angleterre) peut être obtenue dans des circonstances où le demandeur peut démontrer qu'il existe un risque réel de dissipation des actifs en question, que le demandeur a une bonne cause défendable en par rapport auquel les actifs satisferaient à tout jugement et que l'ordonnance est juste et commode dans toutes les circonstances.

En outre, le tribunal est compétent pour rendre une ordonnance de détention, de garde ou de conservation des biens faisant l’objet d’un litige.

4.7 Existe-t-il un droit de recours contre les décisions des tribunaux de première instance? Dans l'affirmative, pour quels motifs généraux? Combien d'étapes d'appel y a-t-il?

Il est possible de faire appel des décisions de la Cour suprême des Bermudes d'abord devant la Cour d'appel des Bermudes et enfin devant le Conseil privé de Londres.

La Cour d’appel, composée de trois juges, entend les appels aux Bermudes et les audiences ont lieu en trois sessions chaque année. Un appel au civil peut généralement être entendu dans un délai de six à neuf mois, même s'il peut être possible d'avoir une audience plus tôt en cas d'urgence réelle. Il est possible pour la Cour d'appel, agissant par un juge unique, d'entendre et de statuer sur des demandes interlocutoires (comme une demande de sursis à l'exécution d'un jugement) avant que le tribunal n'entende un appel.

La dernière cour d’appel des Bermudes est le Comité judiciaire du Conseil privé de Londres. Cinq juges, qui siègent également à la dernière cour d’appel du Royaume-Uni, la Cour suprême (anciennement House of Lords), entendent les appels. À l'exception des cas urgents, il peut s'écouler plus d'un an avant qu'un appel soit entendu par le Conseil privé.

L’autorisation de la Cour suprême des Bermudes ou de la Cour d’appel est nécessaire pour faire appel d’une ordonnance interlocutoire ou d’une ordonnance de dépens. Il n'est pas nécessaire de demander l'autorisation de faire appel d'un jugement définitif de la Cour suprême. Pour un appel devant le Conseil privé, il y a appel de plein droit de tout jugement final de la Cour d'appel, lorsque la question en litige sur l'appel s'élève à ou est d'une valeur de 12000 $ ou plus ou lorsque l'appel implique, directement ou indirectement, une réclamation ou une question relative à une propriété ou à un droit civil d'une valeur égale ou supérieure à 12 000 $ ou plus. À la discrétion de la Cour d'appel, tout autre jugement peut faire l'objet d'un appel devant le Conseil privé si, de l'avis de la Cour d'appel, la question en cause dans l'appel est une question qui, en raison de sa grande importance générale ou publique, ou autrement , devrait être soumis au Conseil privé pour décision.

4.8 Les intérêts sont-ils généralement recouvrables sur les réclamations? Si oui, quel est le taux actuel?

Le tribunal a le pouvoir discrétionnaire d'accorder des intérêts avant et après le jugement. Les intérêts antérieurs au jugement sont accordés au taux légal sur tout ou partie de la dette ou des dommages-intérêts pour tout ou partie de la période comprise entre la date à laquelle la cause d'action est née et la date du jugement. Les intérêts postérieurs au jugement sont accordés, sauf ordonnance contraire du tribunal, au taux légal à partir du moment où le jugement est rendu jusqu'à ce que le jugement soit satisfait. Il n'y a pas de pouvoir d'accorder des intérêts composés. Le taux légal est actuellement de 7%.

4.9 Quelles sont les règles standard concernant les coûts? Y a-t-il des avantages potentiels en termes de coûts à faire une offre de règlement avant le procès?

Les Bermudes suivent la pratique anglaise du «perdant payant» et ainsi, en termes généraux, la partie qui remporte un procès ou une requête reçoit généralement ses frais (c'est-à-dire les honoraires d'avocat et les dépenses / débours) soit sur la base standard, soit sur la base d'une indemnité. (Une sentence sur la base d'une indemnité plus pénale signifie que les dépens sont évalués avec une présomption en faveur du caractère raisonnable, produisant ainsi un recouvrement des frais plus élevé auprès de la partie gagnante.) Cependant, le tribunal a le pouvoir discrétionnaire et peut sanctionner le comportement déraisonnable de l'une ou l'autre des parties; par exemple, lorsque des questions superflues sont soulevées inutilement.

L'ordre habituel est que les frais doivent être payés sur la base standard. Cependant, en de rares occasions, le tribunal peut accorder des frais d'indemnisation, souvent pour exprimer son mécontentement face au comportement d'une partie concernée.

Un défendeur à une réclamation en argent peut effectuer un paiement devant le tribunal et le demandeur subira des conséquences négatives sur les coûts s'il ne parvient pas à battre le paiement au procès. Habituellement, le demandeur récupérera ses frais jusqu’à la date du paiement, mais devra par la suite payer les frais du défendeur.

A party can also make “a without prejudice save as to costs” or “Calderbank” offer and the court may take this into account in relation to awards of costs if the offer is rejected.  However, a payment into court is a better form of costs protection.

4.10      Can the courts compel the parties to mediate disputes, or engage with other forms of Alternative Dispute Resolution? If so, do they exercise such powers?

Mediation is used in Bermuda occasionally and on a voluntary basis at the discretion of the parties.

While the Bermuda Court will not compel the parties to mediate or use other forms of alternative dispute resolution, it nevertheless has the power to make costs orders to encourage parties to explore mediation and other alternative dispute resolution procedures, or to sanction parties who have unreasonably refused to mediate or use other procedures.  For example, in Knight v Warren (2010) Bda LR 27, the Bermuda Court of Appeal held that a party’s willingness to attempt mediation, or his refusal to do so, may be relevant to costs orders.

Having said that, judicial sanctions for failure to mediate are rare and do not provide a particularly strong incentive to mediate except in extreme cases.  Outside the family law context, there is as yet no reported decision in Bermuda in which the Court ordered mediation.  There is a reasonable argument that the Court has the power to stay proceedings pending mediation.

4.11      If a party refuses to a request to mediate (or engage with other forms of Alternative Dispute Resolution), what consequences may follow?

As indicated above, the Bermuda Court has not hitherto identified a power to compel parties to mediate, other than in the family law context.  Parties to commercial disputes remain free to mediate or engage in other forms of alternative dispute resolution voluntarily, and unreasonable conduct may attract costs consequences.  However, at this stage there is no compulsory mediation of commercial disputes in Bermuda and the Court has not evidenced a willingness to reprimand parties for failures in this regard.

5. Arbitration

5.1        What approach do the courts take in relation to arbitration and how far is the principle of party autonomy adopted by the courts? Are the courts able to intervene in the conduct of an arbitration? If so, on what grounds and does this happen in many cases?

Arbitration is a frequently used form of dispute resolution in Bermuda (for example, almost all international insurance and reinsurance contracts issued in Bermuda contain arbitration clauses) and the Bermuda Court is very supportive of the arbitration process.  There are significant differences between arbitration in Bermuda and England.  In the first instance, there are two different regimes for commercial arbitration in Bermuda: the Arbitration Act 1986, which applies to domestic arbitrations; and the Bermuda International Conciliation and Arbitration Act 1993 (the “1993 Act”), which applies to international arbitrations or where designated.  Almost all insurance and reinsurance arbitrations take place under the 1993 Act, which implements the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (the “Model Law”), and the remaining answers in this section deal only with the position under the 1993 Act.

Under the 1993 Act, party autonomy prevails and this principle is enthusiastically supported by the Bermuda Court.  Court intervention is very limited.  Situations in which the Court may intervene include: where the arbitrator appointment process has failed; where the neutrality of an arbitrator is challenged; to secure the attendance of witnesses; to grant injunctive relief restraining proceedings in breach of an arbitration agreement; or to enforce an award.

5.2        Is it necessary for a form of words to be put into a contract of (re)insurance to ensure that an arbitration clause will be enforceable? If so, what form of words is required?

The 1993 Act does not require any specific form or format for an arbitration clause, save that there must be an agreement recorded in writing, which can include an agreement formed by an exchange of communications.  The Act expressly allows an arbitration clause contained in another document to be incorporated by reference.

5.3        Notwithstanding the inclusion of an express arbitration clause, is there any possibility that the courts will refuse to enforce such a clause?

Only if it can be shown that the arbitration clause is invalid; for example, because it was procured by fraud.  The arbitration clause is deemed to be a separate contract and so may survive even if it is shown that the contract in which it is contained is void.  Under the 1993 Act, the tribunal is expressly given the power to decide issues concerning its own jurisdiction with the court then retaining a power of review.

5.4        What interim forms of relief can be obtained in support of arbitration from the courts? Please give examples.

The power of arbitrators is limited to the giving of monetary or declaratory relief.  The court will support arbitrations by, for example, compelling the attendance of witnesses, facilitating the taking of evidence and discovery from non-parties and issuing injunctions, including injunctions to restrain a party from proceeding in breach of an arbitration clause.

5.5        Is the arbitral tribunal legally bound to give detailed reasons for its award? If not, can the parties agree (in the arbitration clause or subsequently) that a reasoned award is required?

Under the 1993 Act, the award must be in writing and signed by the arbitrators and the reasons upon which it is based must be given, unless the parties have agreed that no reasons are to be given.

5.6        Is there any right of appeal to the courts from the decision of an arbitral tribunal? If so, in what circumstances does the right arise?

An award is final and not subject to any appeal on the merits.  There are very limited grounds to challenge an award under the 1993 Act, including invalidity and conflict with the public policy of Bermuda.

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